Συμβούλιο της Επικρατείας (Ολομ.), απόφαση αριθμ. 229/2014, 14.10.2014
ελευθερία εγκατάστασης – αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας – άρθρο 5 παρ. 1 Συντάγματος – φαρμακεία – άδεια εκμεταλλεύσεως – εδαφική κατανομή των φαρμακείων – πληθυσμιακά κριτήρια – ελάχιστη απόσταση μεταξύ των φαρμακείων – άρθρο 13 Ν. 3457/2006
Η απόφαση αυτή του ΣτΕ επιλύει οριστικά τυχόν ζητήματα συμβατότητας με το ενωσιακό δίκαιο και συνταγματικότητας του ελληνικού νομοθετικού πλαισίου για την ίδρυση ή μεταφορά φαρμακείου εντός της ελληνικής επικράτειας[1]. Οι κανόνες που ορίζουν γενικούς όρους πρόσβασης στο επάγγελμα του φαρμακοποιού, όπως (υποκειμενικά) τυπικά προσόντα φυσικών προσώπων για την ίδρυση ενός φαρμακείου αλλά και (αντικειμενικά) δημογραφικά κριτήρια για την εξάλειψη του υπερπληθωρισμού των φαρμακείων και την ορθολογική γεωγραφική κατανομή τους, παρουσιάζουν διττό νομικό ενδιαφέρον. Τα κριτήρια αυτά, αφενός, υποχρεούνται να συνάδουν με τις αρχές του δικαίου της ΕΕ και συγκεκριμένα να μη θέτουν εμπόδια στην ελευθερία εγκατάστασης των επιχειρήσεων εντός της εσωτερικής αγοράς (άρθρο 49 ΣΛΕΕ) και, αφετέρου, οφείλουν να σέβονται τη συνταγματική αρχή της οικονομικής και επαγγελματικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ. 1 Συντάγματος). Η παρούσα απόφαση εξετάζει τη νομιμότητα μόνο αντικειμενικών προϋποθέσεων για την ίδρυση ή μεταφορά φαρμακείου. Ειδικότερα, το ισχύον νομοθετικό καθεστώς του Ν. 3457/2006 επιβάλλει σωρευτικά για το επιτρεπτό της ίδρυσης ή μεταφοράς νέου φαρμακείου τόσο την τήρηση συγκεκριμένου πληθυσμιακού κριτηρίου το οποίο συνίσταται σε αναλογία ενός καταστήματος ανά 1.500 κατοίκους (άρθρο 13 παρ. 1) όσο και την ύπαρξη ελάχιστης απόστασης μεταξύ των φαρμακείων (13 παρ. 2).
Το Συμβούλιο της Επικρατείας επιλήφθηκε της υπόθεσης μετά από την άσκηση προσφυγής ακυρώσεως από φαρμακοποιό κατά της πράξης του Νομάρχη Ημαθίας (υπ’ αριθμ. 8673/10.12.2007) η οποία ανακάλεσε προηγούμενη σχετική πράξη του που είχε εγκρίνει το αίτημα μεταφοράς φαρμακείου από το Δήμο Νάουσας στο Δήμο Βέροιας. Η ανακλητική πράξη του Νομάρχη είχε ως αιτιολογία τη μη πλήρωση των πληθυσμιακών κριτηρίων για την ίδρυση επιπλέον φαρμακείου στο Δήμο Βέροιας σύμφωνα με το άρθρο 13 Ν. 3457/2006.
Ι. Τα πληθυσμιακά κριτήρια του Ν. 3457/2006 από τη σκοπιά της ελευθερίας εγκατάστασης[2]
Η ελευθερία εγκατάστασης παρέχει στους φορείς της το δικαίωμα να αποκτούν κύρια ή δευτερεύουσα εγκατάσταση σε οποιοδήποτε άλλο κράτος μέλος, έχοντας την διακριτική ευχέρεια να επιλέξουν την κατάλληλη νομική μορφή για την άσκηση της δραστηριότητάς τους[3]. Εξ ορισμού, τα εν λόγω πληθυσμιακά κριτήρια και η απαίτηση τα φαρμακεία να απέχουν μεταξύ τους ορισμένη ελάχιστη απόσταση αποτελούν μέτρα τα οποία περιορίζουν την ελευθερία εγκατάστασης. Σύμφωνα με τη διατύπωση του άρθρου 49 ΣΛΕΕ το οποίο καθιερώνει το δικαίωμα ελεύθερης εγκατάστασης: «…οι περιορισμοί της ελεύθερης εγκατάστασης των υπηκόων ενός κράτους μέλους στην επικράτεια ενός άλλου κράτους μέλους απαγορεύονται…» και «…η ελευθερία εγκαταστάσεως περιλαμβάνει την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων…». Είναι πρόδηλο ότι το επάγγελμα του φαρμακοποιού, πράγματι, εμπίπτει στην κατηγορία μη μισθωτών ή αυτοαπασχολούμενων δραστηριοτήτων, η ελεύθερη άσκηση του οποίου, καταρχήν, μπορεί να θεωρηθεί ότι εμποδίζεται από τα δημογραφικά κριτήρια που υιοθέτησε το ελληνικό κράτος. Άλλωστε, κατά πάγια νομολογία, περιορισμό κατά την έννοια του άρθρου 49 ΣΛΕΕ αποτελεί κάθε μέτρο το οποίο, ακόμη και αν εφαρμόζεται άνευ διακρίσεων λόγω ιθαγενείας, ενδέχεται να παρακωλύει ή να καθιστά λιγότερο ελκυστική την άσκηση, από τους υπηκόους της Ενώσεως, της ελευθερίας εγκατάστασης που κατοχυρώνει η Συνθήκη[4]. Στη προκειμένη περίπτωση, οι ελληνικές αρχές εξαρτούν την άσκηση του δικαιώματος ελεύθερης εγκατάστασης φαρμακοποιών από προηγούμενη άδεια η οποία χορηγείται υπό την αίρεση της τήρησης συγκεκριμένων πληθυσμιακών κριτηρίων. Το ΔΕΕ είχε την ευκαιρία να αποφανθεί στο παρελθόν για τη συμβατότητα πληθυσμιακών κριτηρίων και μέτρων που απαιτούν την ύπαρξη ελάχιστης απόστασης μεταξύ φαρμακείων ως περιορισμών της ελευθερίας εγκατάστασης[5]. Το ΣτΕ μνημονεύει σχετική απόφαση[6] του ΔΕΕ με την οποία το τελευταίο έκρινε ότι η επιβολή δημογραφικών κριτηρίων και ελάχιστης απόστασης μεταξύ φαρμακείων δεν παραβιάζει τις διατάξεις του άρθρου 49 ΣΛΕΕ ενόψει του επιδιωκόμενου σκοπού εγγύησης του ασφαλούς και με ποιοτικά εχέγγυα εφοδιασμού του πληθυσμού με φάρμακα[7]. Η αντιστοιχία μεταξύ των αμφισβητούμενων, ενώπιον του ΣτΕ, περιορισμών για την ίδρυση φαρμακείου λόγω πληθυσμιακών κριτηρίων και του αντίστοιχου ισπανικού συστήματος που επίσης θέσπιζε πληθυσμιακά κριτήρια είναι προφανής. Επομένως, το ΣτΕ ορθώς στηρίχτηκε στην απόφαση C-570/07 ώστε να δικαιολογήσει τον περιορισμό στην άσκηση της ελεύθερης εγκατάστασης που επιφέρει η θέσπιση πληθυσμιακών περιορισμών και κριτηρίων ελάχιστης απόστασης μεταξύ φαρμακείων. Ειδικότερα, το ΣτΕ προέκρινε την άποψη ότι τα επίμαχα πληθυσμιακά κριτήρια υπάγονται στην εξαίρεση του άρθρου 52 παρ. 1 ΣΛΕΕ, το οποίο επιφυλάσσει σε κάθε κράτος μέλος το δικαίωμα να περιστέλλει το πεδίο εφαρμογής του δικαιώματος ελεύθερης εγκατάστασης, υπέρ της προστασίας της δημόσιας υγείας[8].
Πληθυσμιακοί περιορισμοί και η συμμόρφωσή τους με την αρχή της συνεπούς επιδιώξεως των προς επίτευξη δημοσίων σκοπών
Ωστόσο, η κρίση του ΣτΕ περί της συμβατότητας με την ελευθερία εγκατάστασης (άρθρ. 49 ΣΛΕΕ) του ισχύοντος συστήματος γεωγραφικής κατανομής φαρμακείων στην ελληνική επικράτεια, με γνώμονα πληθυσμιακά κριτήρια τα οποία εφαρμόζονται κατά τρόπο απαρέγκλιτο, θα μπορούσε να επικριθεί ως προς την καταλληλότητα του ανωτέρω περιορισμού για την συνεπή επιδίωξη των προς επίτευξη σκοπών δημοσίου συμφέροντος. Συγκεκριμένα, το ΔΕΕ έκρινε στην πρόσφατη υπόθεση Susanne Sokoll-Seebacher[9] ότι τα δημογραφικά κριτήρια που εφαρμόζονται στην Αυστρία για την ίδρυση νέων φαρμακείων αντίκεινται στην ελευθερία εγκατάστασης και περαιτέρω επεσήμανε την ανακολουθία τους με την εγγενή απαίτηση οι επιδιωκόμενοι με τους δημογραφικούς περιορισμούς σκοποί να επιτυγχάνονται με τρόπο συνεπή. Ειδικότερα, το ΔΕΕ έκρινε ότι η αδυναμία χορήγησης νέας άδειας φαρμακείου όταν, συνεπεία της ιδρύσεως αυτής, ο αριθμός των ατόμων που θα συνεχίσουν να εφοδιάζονται από κάποιο από τα υφιστάμενα στην ευρύτερη περιοχή φαρμακεία μειώνεται σε σημείο που να είναι μικρότερος από 5 500, αποτελεί νομοθετική ρύθμιση η οποία αντιβαίνει στην ελευθερία εγκατάστασης. Η απόφαση επισημαίνει ότι η παράβαση της ελευθερίας εγκατάστασης από την αυστριακή νομοθεσία συνίσταται στο ότι η τελευταία δεν προβλέπει την θέσπιση παρεκκλίσεων από τον αντικειμενικό προσδιορισμό του αριθμού φαρμακείων που μπορούν να ιδρυθούν σε ορισμένη γεωγραφική περιοχή βάσει πληθυσμιακών κριτηρίων, με αποτέλεσμα να μη λαμβάνονται υπόψη οι τοπικές ιδιαιτερότητες των περιοχών που εφοδιάζονται με φαρμακευτικά προϊόντα. Από τη μεριά του, το ΣτΕ στην υπό εξέταση υπόθεση αναφέρει χαρακτηριστικά ότι «..προκειμένου να προσδιορισθεί ο αριθμός των δυναμένων να ιδρυθούν σε οργανισμό τοπικής αυτοδιοικήσεως (δήμο ή κοινότητα) ή δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα φαρμακείων, λαμβάνεται υπόψη μόνον ο πληθυσμός αυτών που προκύπτει από την τελευταία απογραφή, όχι δε και οι ιδιαιτερότητες του συγκεκριμένου οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως ή δημοτικού ή κοινοτικού διαμερίσματος (π.χ. αν είναι ορεινός ή νησιωτικός, αν αποτελείται από περισσότερους οικισμούς απομακρυσμένους ο ένας από τον άλλον με δυσχέρεια επικοινωνίας μεταξύ τους)..». Εξάλλου, ακόμα και στην υπόθεση Blanco Pérez and Chao Gómez, την οποία το ΣτΕ αναφέρει προς υποστήριξη της νομιμότητας των θεσπισθέντων πληθυσμιακών περιορισμών σε επίπεδο ενωσιακού δικαίου, αναφέρεται ρητά ότι το καθεστώς εξάρτησης της άσκησης φαρμακευτικών υπηρεσιών από προηγούμενη άδεια η οποία χορηγείται βάσει πληθυσμιακών κριτηρίων, πρέπει να εξασφαλίζει ιατρική περίθαλψη προσαρμοσμένη στις ανάγκες του κοινού, καλύπτουσα το σύνολο του εδάφους και, σε ότι αφορά την παρούσα ανάλυση, λαμβάνουσα υπόψη τις γεωγραφικά απομονωμένες ή κατ’ άλλο τρόπο προβληματικές περιοχές.[10] Συνεπώς, η αντιπαραβολή της παρούσας απόφασης του ΣτΕ με την διαχρονική νομολογιακή προσέγγιση που ασπάζεται το ΔΕΕ αναφορικά με τη συμβατότητα με το δίκαιο της ΕΕ των εθνικών πληθυσμιακών περιορισμών για την ίδρυση ή μεταφορά φαρμακείων εντός του εκάστοτε κράτους μέλους μας οδηγεί σε ένα κρίσιμο συμπέρασμα. Θα μπορούσαμε να υποστηρίξουμε ότι εύλογα γεννώνται αμφιβολίες σχετικά με την νομιμότητα του οικείων πληθυσμιακών περιορισμών δεδομένου ότι δεν εξασφαλίζουν τη συστηματική επιδίωξη των προς επίτευξη δημοσίων σκοπών που εξυπηρετούν. Μια ερμηνευτική προσέγγιση του θέματος, ωστόσο, καταδεικνύει ότι το ΣτΕ φαίνεται να παραγνωρίζει τη συμμόρφωση της ελληνικής νομοθεσίας προς την αρχή της συνεπούς επιδιώξεως, εντάσσοντας την στην ευρύτερη έννοια της διακριτικής ευχέρειας που απολαμβάνουν τα κράτη μέλη ως προς το επίπεδο προστασίας της δημόσιας υγείας που επιθυμούν να εξασφαλίσουν.
Η συμβατότητα των πληθυσμιακών περιορισμών με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος
Το ΣτΕ αναγνώρισε ότι η θέσπιση δημογραφικών περιορισμών που επιβάλλουν την ίδρυση ορισμένου αριθμού φαρμακείων ανά πληθυσμιακό εύρος σε ορισμένη γεωγραφική περιοχή έρχεται σε ευθεία αντίθεση με το συνταγματικό δικαίωμα στην επαγγελματική ελευθερία που κατοχυρώνεται στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Ωστόσο, οι περιορισμοί των ατομικών δικαιωμάτων δεν είναι ανέλεγκτοι και απεριόριστοι. Ακολούθως, το Δικαστήριο προχώρησε στην διακρίβωση της συμβατότητας των περιορισμών αυτών με την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 Σ). Συναφώς, έκρινε ότι υφίσταται έντονο κρατικό ενδιαφέρον για τη ρύθμιση τόσο της άσκησης όσο και της πρόσβασης στο επάγγελμα του φαρμακοποιού καθότι τα φαρμακεία δεν αποτελούν αμιγώς εμπορικές επιχειρήσεις αλλά, αντίθετα, ιδιότυπα καταστήματα που συνδυάζουν τόσο κοινωνικοεπιστημονικούς όσο και εμπορικούς σκοπούς. Επιπλέον, αποφάνθηκε ότι η παρέμβαση του κράτους έγινε με όρους που δεν καθιστούν τα δημογραφικά κριτήρια απρόσφορα, μη αναγκαία ή δυσανάλογα για την επίτευξη μιας σειράς σκοπών δημοσίου συμφέροντος. Επεσήμανε δε χαρακτηριστικά, ότι η αρχή της αναλογικότητας δεν παραβιάζεται από μόνη τη θεωρητική δυνατότητα θεσπίσεως εναλλακτικού συστήματος χορήγησης αδειών ίδρυσης φαρμακείων, καθώς τέτοιες σταθμίσεις ανάγονται στην σφαίρα υποθετικής εκφοράς δικαιοδοτικής κρίσης η οποία εκφεύγει των αρμοδιοτήτων του Δικαστηρίου. Εν προκειμένω, ανάμεσα στους επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος που επιδιώκει το κράτος είναι η εξασφάλιση της βιωσιμότητας των φαρμακείων, η ισόρροπη κατανομή τους σε όλη τη χώρα, ο υψηλής ποιότητας και συνεχούς διαθεσιμότητας εφοδιασμός του συνόλου του πληθυσμού με τα αναγκαία φάρμακα, η αποφυγή αθέμιτου ανταγωνισμού μεταξύ των φαρμακείων με δυσάρεστες συνέπειες για την υγεία των πολιτών καθώς και η διαφύλαξη των διαθέσιμων κρατικών πόρων για τη χρηματοδότηση του συστήματος κοινωνικής ασφαλίσεως το οποίο θα διακυβεύονταν σε περίπτωση ανεξέλεγκτης ίδρυσης φαρμακείων, ικανών να προμηθεύουν υπέρμετρα με φαρμακευτικά προϊόντα τους καταναλωτές. Λαμβάνοντας υπόψη τους ανωτέρω εύλογους λόγους δημοσίου συμφέροντος αλλά και το γεγονός ο πληθυσμιακός περιορισμός και η νομοθετική επιταγή για διατήρηση ελάχιστης απόστασης μεταξύ των φαρμακείων ορίζονται γενικώς, κατά τρόπο αντικειμενικό, και ρυθμίζουν την λειτουργία ενός επαγγέλματος που συνδέεται αμέσως με τη δημόσια υγεία, ορθώς το ΣτΕ απέρριψε τις όποιες αιτιάσεις περί αντισυνταγματικότητας των προκείμενων περιορισμών στην πρόσβαση και άσκηση του επαγγέλματος του φαρμακοποιού. Επιπρόσθετα, το Δικαστήριο ερμήνευσε τη θέσπιση των επίμαχων περιορισμών, υπαλλακτικά, ως έμπρακτη συμμόρφωση του Κράτους με τις συνταγματικά επιβαλλόμενες και θεμελιώδεις υποχρεώσεις του να λαμβάνει, προληπτικά, μέτρα μέριμνας για την υγεία των πολιτών (άρθρο 21 παρ. 3 Σ) και για τη κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων (άρθρο 22 παρ. 5 Σ). Η ανωτέρω στάθμιση διαφορετικών συνταγματικών δικαιωμάτων αποτυπώνει με σαφή τρόπο μια χαρακτηριστική περίπτωση σύγκρουσης συνταγματικών δικαιωμάτων[11]. Το ΣτΕ προέκρινε ότι η αποτελεσματική προστασία κοινωνικών δικαιωμάτων στην υγεία και την κοινωνική ασφάλιση των πολιτών θα ήταν ανέφικτη χωρίς τον αντίστοιχο περιορισμό του ατομικού δικαιώματος στην οικονομική και επαγγελματική ελευθερία. Κατά συνέπεια, επέλεξε να επιλύσει την σύγκρουση ανάμεσα στην ανωτέρω ατομική ελευθερία και την αρμοδιότητα του κράτους να διαφυλάσσει τα κοινωνικά αγαθά της υγείας και της κοινωνικής ασφάλισης με την in concreto προτίμηση της τελευταίας σε βάρος της εφαρμογής της πρώτης, ως την βέλτιστη δυνατή διευθέτηση των διακυβευόμενων συνταγματικών δικαιωμάτων.
Επίλογος
Ο Ν. 3457/2006 ο οποίος διέπει την χορήγηση άδειας για ίδρυση ή μεταφορά φαρμακείου εντός της ελληνικής επικράτειας, σύμφωνα με την απόφαση αριθμ. 229/2014 ΣτΕ (Ολομ.), πληροί όλα τα κριτήρια συνταγματικότητας. Τόσο τα πληθυσμιακά κριτήρια όσο και οι περιορισμοί ελάχιστης εγγύτητας μεταξύ των φαρμακείων δεν εγείρουν καμία αμφιβολία συνταγματικής φύσεως. Η επιβολή περιορισμών στο ατομικό δικαίωμα της οικονομικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) μπορεί, παραδεκτά, να δικαιολογηθεί ως παρέμβαση του κράτους για ρύθμιση της οικονομικής δραστηριότητας, η οποία εμμέσως υπηρετεί την προαγωγή θεμελιωδών κοινωνικών δικαιωμάτων (άρθρο 21 παρ. 3 Σ και άρθρο 22 παρ. 5 Σ), τηρουμένων των συνταγματικών αναλογιών (άρθρο 25 παρ. 1 Σ). Από την άλλη πλευρά, η συμβατότητα των οικείων περιορισμών στην πρόσβαση και άσκηση του επαγγέλματος του φαρμακοποιού με το ενωσιακό δίκαιο (ελευθερία εγκατάστασης) δεν συνάγεται απόλυτα και απερίφραστα στον ίδιο βαθμό. Αφενός, η αναλογία που θεσπίζει το άρθρο 13 του Ν. 3457/2006 (ένα κατάστημα φαρμακείου ανά 1500 κάτοικους) είναι συγκριτικά μικρότερη σε σχέση με αντιστοίχως θεσπισθείσες σε άλλα κράτη μέλη[12], αφετέρου, και όπως καταδεικνύει η παραπάνω ανάλυση, δεν εξαντλείται ο έλεγχος συμβατότητας παρόμοιων πληθυσμιακών περιορισμών με τους κανόνες της ΕΕ στο αριθμητικό αυτό όριο. Η ανελαστικότητα των δημογραφικών περιορισμών, λόγω της παράβλεψης των επιμέρους γεωγραφικών ιδιαιτεροτήτων οι οποίες θα επέφεραν ορισμένες διακυμάνσεις στον αριθμό κατοίκων ανά κατάστημα φαρμακείου, κρίνεται από το ΔΕΕ ως αντίθετη με την αρχή της συνεπούς επιδιώξεως των προς επίτευξη δημοσίων σκοπών. Ο προαναφερθείς προβληματισμός φαίνεται να διατρέχει και την ελληνική νομοθεσία, παρά το γεγονός ότι το ΣτΕ στην παρούσα απόφαση προσπερνά αυτό το επίμαχο χαρακτηριστικό.
[1] Το θέμα της νομιμότητας των πληθυσμιακών κριτηρίων έχει απασχολήσει και στο παρελθόν το ΣτΕ. Ενδεικτικά βλ. 3665/2005 ΣτΕ (Ολομ.), 2523/2011 ΣτΕ, 2524/2011 ΣτΕ, 2525/2011 ΣτΕ, 2526/2011 ΣτΕ, 2527/2011 ΣτΕ, 2528/2011 ΣτΕ, 2529/2011 ΣτΕ, 2530/2011 ΣτΕ, 2531/2011 ΣτΕ, 2532/2011 ΣτΕ
[2] Σημειωτέον δε, ότι, τυπικά, η παρούσα υπόθεση δεν πληροί την προϋπόθεση ύπαρξης «διασυνοριακού στοιχείου» ή «στοιχείου αλλοδαπότητας» της διαφοράς, το οποίο θα καθιστούσε εφικτή την επίκληση των προστατευτικών διατάξεων της ελευθερίας εγκατάστασης εκ μέρους της αιτούσας ενώπιον του ΣτΕ. Η κατηγορία αυτών των ένδικων διαφορών, οι οποίες στερούνται οποιουδήποτε «διασυνοριακού στοιχείου», καλύπτονται από το νομολογημένο κριτήριο των «αμιγώς εσωτερικών κατατάσεων» και εκφεύγουν της αρμοδιότητας του ΔΕΕ. Κατ’ ουσία, όμως, το ΔΕΕ έχει ερμηνεύσει το κριτήριο των «αμιγώς εσωτερικών καταστάσεων» συσταλτικά, με αποτέλεσμα να δέχεται παγίως ότι πληθυσμιακοί περιορισμοί που στερούνται προφανώς ορισμένου «στοιχείου αλλοδαπότητας», εμπίπτουν στις διατάξεις περί θεμελιωδών ελευθεριών που κατοχυρώνει η ΣΛΕΕ, αν και εφόσον τηρούνται τρεις βασικές προϋποθέσεις. Πρώτον, όταν ισχύουν αδιακρίτως τόσο στην περίπτωση υπηκόων του οικείου κράτους μέλους όσο και σε αυτήν των υπηκόων των λοιπών κρατών μελών. Δεύτερον, εφόσον έχουν εφαρμογή σε περιπτώσεις που σχετίζονται με το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, πράγμα που μπορεί να υποτεθεί για υπηκόους εγκατεστημένους σε ορισμένο κράτος μέλος, οι οποίοι ενδέχεται να ενδιαφερθούν να εκμεταλλευθούν φαρμακεία εκτός των συνόρων του τελευταίου. Τρίτον, υπό τον όρο ότι η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης ρύθμιση δύναται να παράγει αποτελέσματα τα οποία δεν περιορίζονται εντός ενός μόνον κράτους μέλους. Διευκρινιστικά δε, το ΣτΕ στην παρούσα απόφασή του, με την αναφορά της υπόθεσης C-570/07 και C‑571/07, Blanco Pérez and Chao Gómez επιχειρεί μόνο να ενισχύσει την άποψή του περί συμβατότητας των ελληνικών πληθυσμιακών κριτηρίων με την αρχή της ελευθερίας εγκατάστασης (άρθ. 49 ΣΛΕΕ) και όχι να θίξει το ζήτημα εάν ο ισχυρισμός παραβίασης του δικαιώματος ελεύθερης εγκατάστασης ήταν διαθέσιμος ή θα μπορούσε παραδεκτά να προβληθεί από την αιτούσα φαρμακοποιό ενώπιον του.
[3] C-307/97, Saint Gobain, Συλλογή 1999, σ. Ι-6161, σκέψη 42
[4] C-299/02, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, Συλλογή 2004, σ. I-9761, σκέψη 15 και C-140/03, Επιτροπή κατά Ελλάδας, Συλλογή 2005, σ. I-3177, σκέψη 27
[5] C-563/08, Carlos Sáez Sánchez, Case C-217/09, Polisseni
[6] C 570/07 και C- 571/07, Blanco Pérez and Chao Gómez, Συλλογή 2010, σ. I-4629
[7] Ibid, σκέψη 64
[8] Ibid, σκέψη 63
[9] C-367/12, Susanne Sokoll-Seebacher, Συλλογή 2014, αδημοσίευτη
[10] C-157/99, Smits και Peerbooms, Συλλογή 2001, σ. I-5473, σκέψεις 76 έως 80, C‑372/04, Watts, Συλλογή 2006, σ. Ι-4325, σκέψεις 108 έως 110, C‑169/07, Hartlauer, Συλλογή 2009, σ. I‑172, σκέψεις 51 και 52 και C 570/07 και C- 571/07, Blanco Pérez Chao Gómez, Συλλογή 2010, σ. I-4629, σκέψη 70
[11] Κ. ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3η έκδ., εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σ. 102
[12] Για παράδειγμα στην Αυστρία ο αντίστοιχος περιορισμός επιτρέπει την ύπαρξη ενός φαρμακείου ανά 5000 κατοίκους, στην Ισπανία προβλέπεται ότι σε κάθε ζώνη φαρμακευτικών υπηρεσιών μπορεί να ιδρυθεί κατ' αρχήν ένα μόνο φαρμακείο ανά 2 800 κατοίκους ενώ στην Ιταλία το σύστημα γεωγραφικής κατανομής των φαρμακείων επιβάλλει την εγκατάσταση ενός μόνον φαρμακείου ανά 4000 ή 5000 κατοίκους.
ελευθερία εγκατάστασης – αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας – άρθρο 5 παρ. 1 Συντάγματος – φαρμακεία – άδεια εκμεταλλεύσεως – εδαφική κατανομή των φαρμακείων – πληθυσμιακά κριτήρια – ελάχιστη απόσταση μεταξύ των φαρμακείων – άρθρο 13 Ν. 3457/2006
Η απόφαση αυτή του ΣτΕ επιλύει οριστικά τυχόν ζητήματα συμβατότητας με το ενωσιακό δίκαιο και συνταγματικότητας του ελληνικού νομοθετικού πλαισίου για την ίδρυση ή μεταφορά φαρμακείου εντός της ελληνικής επικράτειας[1]. Οι κανόνες που ορίζουν γενικούς όρους πρόσβασης στο επάγγελμα του φαρμακοποιού, όπως (υποκειμενικά) τυπικά προσόντα φυσικών προσώπων για την ίδρυση ενός φαρμακείου αλλά και (αντικειμενικά) δημογραφικά κριτήρια για την εξάλειψη του υπερπληθωρισμού των φαρμακείων και την ορθολογική γεωγραφική κατανομή τους, παρουσιάζουν διττό νομικό ενδιαφέρον. Τα κριτήρια αυτά, αφενός, υποχρεούνται να συνάδουν με τις αρχές του δικαίου της ΕΕ και συγκεκριμένα να μη θέτουν εμπόδια στην ελευθερία εγκατάστασης των επιχειρήσεων εντός της εσωτερικής αγοράς (άρθρο 49 ΣΛΕΕ) και, αφετέρου, οφείλουν να σέβονται τη συνταγματική αρχή της οικονομικής και επαγγελματικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ. 1 Συντάγματος). Η παρούσα απόφαση εξετάζει τη νομιμότητα μόνο αντικειμενικών προϋποθέσεων για την ίδρυση ή μεταφορά φαρμακείου. Ειδικότερα, το ισχύον νομοθετικό καθεστώς του Ν. 3457/2006 επιβάλλει σωρευτικά για το επιτρεπτό της ίδρυσης ή μεταφοράς νέου φαρμακείου τόσο την τήρηση συγκεκριμένου πληθυσμιακού κριτηρίου το οποίο συνίσταται σε αναλογία ενός καταστήματος ανά 1.500 κατοίκους (άρθρο 13 παρ. 1) όσο και την ύπαρξη ελάχιστης απόστασης μεταξύ των φαρμακείων (13 παρ. 2).
Το Συμβούλιο της Επικρατείας επιλήφθηκε της υπόθεσης μετά από την άσκηση προσφυγής ακυρώσεως από φαρμακοποιό κατά της πράξης του Νομάρχη Ημαθίας (υπ’ αριθμ. 8673/10.12.2007) η οποία ανακάλεσε προηγούμενη σχετική πράξη του που είχε εγκρίνει το αίτημα μεταφοράς φαρμακείου από το Δήμο Νάουσας στο Δήμο Βέροιας. Η ανακλητική πράξη του Νομάρχη είχε ως αιτιολογία τη μη πλήρωση των πληθυσμιακών κριτηρίων για την ίδρυση επιπλέον φαρμακείου στο Δήμο Βέροιας σύμφωνα με το άρθρο 13 Ν. 3457/2006.
Ι. Τα πληθυσμιακά κριτήρια του Ν. 3457/2006 από τη σκοπιά της ελευθερίας εγκατάστασης[2]
Η ελευθερία εγκατάστασης παρέχει στους φορείς της το δικαίωμα να αποκτούν κύρια ή δευτερεύουσα εγκατάσταση σε οποιοδήποτε άλλο κράτος μέλος, έχοντας την διακριτική ευχέρεια να επιλέξουν την κατάλληλη νομική μορφή για την άσκηση της δραστηριότητάς τους[3]. Εξ ορισμού, τα εν λόγω πληθυσμιακά κριτήρια και η απαίτηση τα φαρμακεία να απέχουν μεταξύ τους ορισμένη ελάχιστη απόσταση αποτελούν μέτρα τα οποία περιορίζουν την ελευθερία εγκατάστασης. Σύμφωνα με τη διατύπωση του άρθρου 49 ΣΛΕΕ το οποίο καθιερώνει το δικαίωμα ελεύθερης εγκατάστασης: «…οι περιορισμοί της ελεύθερης εγκατάστασης των υπηκόων ενός κράτους μέλους στην επικράτεια ενός άλλου κράτους μέλους απαγορεύονται…» και «…η ελευθερία εγκαταστάσεως περιλαμβάνει την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων…». Είναι πρόδηλο ότι το επάγγελμα του φαρμακοποιού, πράγματι, εμπίπτει στην κατηγορία μη μισθωτών ή αυτοαπασχολούμενων δραστηριοτήτων, η ελεύθερη άσκηση του οποίου, καταρχήν, μπορεί να θεωρηθεί ότι εμποδίζεται από τα δημογραφικά κριτήρια που υιοθέτησε το ελληνικό κράτος. Άλλωστε, κατά πάγια νομολογία, περιορισμό κατά την έννοια του άρθρου 49 ΣΛΕΕ αποτελεί κάθε μέτρο το οποίο, ακόμη και αν εφαρμόζεται άνευ διακρίσεων λόγω ιθαγενείας, ενδέχεται να παρακωλύει ή να καθιστά λιγότερο ελκυστική την άσκηση, από τους υπηκόους της Ενώσεως, της ελευθερίας εγκατάστασης που κατοχυρώνει η Συνθήκη[4]. Στη προκειμένη περίπτωση, οι ελληνικές αρχές εξαρτούν την άσκηση του δικαιώματος ελεύθερης εγκατάστασης φαρμακοποιών από προηγούμενη άδεια η οποία χορηγείται υπό την αίρεση της τήρησης συγκεκριμένων πληθυσμιακών κριτηρίων. Το ΔΕΕ είχε την ευκαιρία να αποφανθεί στο παρελθόν για τη συμβατότητα πληθυσμιακών κριτηρίων και μέτρων που απαιτούν την ύπαρξη ελάχιστης απόστασης μεταξύ φαρμακείων ως περιορισμών της ελευθερίας εγκατάστασης[5]. Το ΣτΕ μνημονεύει σχετική απόφαση[6] του ΔΕΕ με την οποία το τελευταίο έκρινε ότι η επιβολή δημογραφικών κριτηρίων και ελάχιστης απόστασης μεταξύ φαρμακείων δεν παραβιάζει τις διατάξεις του άρθρου 49 ΣΛΕΕ ενόψει του επιδιωκόμενου σκοπού εγγύησης του ασφαλούς και με ποιοτικά εχέγγυα εφοδιασμού του πληθυσμού με φάρμακα[7]. Η αντιστοιχία μεταξύ των αμφισβητούμενων, ενώπιον του ΣτΕ, περιορισμών για την ίδρυση φαρμακείου λόγω πληθυσμιακών κριτηρίων και του αντίστοιχου ισπανικού συστήματος που επίσης θέσπιζε πληθυσμιακά κριτήρια είναι προφανής. Επομένως, το ΣτΕ ορθώς στηρίχτηκε στην απόφαση C-570/07 ώστε να δικαιολογήσει τον περιορισμό στην άσκηση της ελεύθερης εγκατάστασης που επιφέρει η θέσπιση πληθυσμιακών περιορισμών και κριτηρίων ελάχιστης απόστασης μεταξύ φαρμακείων. Ειδικότερα, το ΣτΕ προέκρινε την άποψη ότι τα επίμαχα πληθυσμιακά κριτήρια υπάγονται στην εξαίρεση του άρθρου 52 παρ. 1 ΣΛΕΕ, το οποίο επιφυλάσσει σε κάθε κράτος μέλος το δικαίωμα να περιστέλλει το πεδίο εφαρμογής του δικαιώματος ελεύθερης εγκατάστασης, υπέρ της προστασίας της δημόσιας υγείας[8].
Πληθυσμιακοί περιορισμοί και η συμμόρφωσή τους με την αρχή της συνεπούς επιδιώξεως των προς επίτευξη δημοσίων σκοπών
Ωστόσο, η κρίση του ΣτΕ περί της συμβατότητας με την ελευθερία εγκατάστασης (άρθρ. 49 ΣΛΕΕ) του ισχύοντος συστήματος γεωγραφικής κατανομής φαρμακείων στην ελληνική επικράτεια, με γνώμονα πληθυσμιακά κριτήρια τα οποία εφαρμόζονται κατά τρόπο απαρέγκλιτο, θα μπορούσε να επικριθεί ως προς την καταλληλότητα του ανωτέρω περιορισμού για την συνεπή επιδίωξη των προς επίτευξη σκοπών δημοσίου συμφέροντος. Συγκεκριμένα, το ΔΕΕ έκρινε στην πρόσφατη υπόθεση Susanne Sokoll-Seebacher[9] ότι τα δημογραφικά κριτήρια που εφαρμόζονται στην Αυστρία για την ίδρυση νέων φαρμακείων αντίκεινται στην ελευθερία εγκατάστασης και περαιτέρω επεσήμανε την ανακολουθία τους με την εγγενή απαίτηση οι επιδιωκόμενοι με τους δημογραφικούς περιορισμούς σκοποί να επιτυγχάνονται με τρόπο συνεπή. Ειδικότερα, το ΔΕΕ έκρινε ότι η αδυναμία χορήγησης νέας άδειας φαρμακείου όταν, συνεπεία της ιδρύσεως αυτής, ο αριθμός των ατόμων που θα συνεχίσουν να εφοδιάζονται από κάποιο από τα υφιστάμενα στην ευρύτερη περιοχή φαρμακεία μειώνεται σε σημείο που να είναι μικρότερος από 5 500, αποτελεί νομοθετική ρύθμιση η οποία αντιβαίνει στην ελευθερία εγκατάστασης. Η απόφαση επισημαίνει ότι η παράβαση της ελευθερίας εγκατάστασης από την αυστριακή νομοθεσία συνίσταται στο ότι η τελευταία δεν προβλέπει την θέσπιση παρεκκλίσεων από τον αντικειμενικό προσδιορισμό του αριθμού φαρμακείων που μπορούν να ιδρυθούν σε ορισμένη γεωγραφική περιοχή βάσει πληθυσμιακών κριτηρίων, με αποτέλεσμα να μη λαμβάνονται υπόψη οι τοπικές ιδιαιτερότητες των περιοχών που εφοδιάζονται με φαρμακευτικά προϊόντα. Από τη μεριά του, το ΣτΕ στην υπό εξέταση υπόθεση αναφέρει χαρακτηριστικά ότι «..προκειμένου να προσδιορισθεί ο αριθμός των δυναμένων να ιδρυθούν σε οργανισμό τοπικής αυτοδιοικήσεως (δήμο ή κοινότητα) ή δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα φαρμακείων, λαμβάνεται υπόψη μόνον ο πληθυσμός αυτών που προκύπτει από την τελευταία απογραφή, όχι δε και οι ιδιαιτερότητες του συγκεκριμένου οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως ή δημοτικού ή κοινοτικού διαμερίσματος (π.χ. αν είναι ορεινός ή νησιωτικός, αν αποτελείται από περισσότερους οικισμούς απομακρυσμένους ο ένας από τον άλλον με δυσχέρεια επικοινωνίας μεταξύ τους)..». Εξάλλου, ακόμα και στην υπόθεση Blanco Pérez and Chao Gómez, την οποία το ΣτΕ αναφέρει προς υποστήριξη της νομιμότητας των θεσπισθέντων πληθυσμιακών περιορισμών σε επίπεδο ενωσιακού δικαίου, αναφέρεται ρητά ότι το καθεστώς εξάρτησης της άσκησης φαρμακευτικών υπηρεσιών από προηγούμενη άδεια η οποία χορηγείται βάσει πληθυσμιακών κριτηρίων, πρέπει να εξασφαλίζει ιατρική περίθαλψη προσαρμοσμένη στις ανάγκες του κοινού, καλύπτουσα το σύνολο του εδάφους και, σε ότι αφορά την παρούσα ανάλυση, λαμβάνουσα υπόψη τις γεωγραφικά απομονωμένες ή κατ’ άλλο τρόπο προβληματικές περιοχές.[10] Συνεπώς, η αντιπαραβολή της παρούσας απόφασης του ΣτΕ με την διαχρονική νομολογιακή προσέγγιση που ασπάζεται το ΔΕΕ αναφορικά με τη συμβατότητα με το δίκαιο της ΕΕ των εθνικών πληθυσμιακών περιορισμών για την ίδρυση ή μεταφορά φαρμακείων εντός του εκάστοτε κράτους μέλους μας οδηγεί σε ένα κρίσιμο συμπέρασμα. Θα μπορούσαμε να υποστηρίξουμε ότι εύλογα γεννώνται αμφιβολίες σχετικά με την νομιμότητα του οικείων πληθυσμιακών περιορισμών δεδομένου ότι δεν εξασφαλίζουν τη συστηματική επιδίωξη των προς επίτευξη δημοσίων σκοπών που εξυπηρετούν. Μια ερμηνευτική προσέγγιση του θέματος, ωστόσο, καταδεικνύει ότι το ΣτΕ φαίνεται να παραγνωρίζει τη συμμόρφωση της ελληνικής νομοθεσίας προς την αρχή της συνεπούς επιδιώξεως, εντάσσοντας την στην ευρύτερη έννοια της διακριτικής ευχέρειας που απολαμβάνουν τα κράτη μέλη ως προς το επίπεδο προστασίας της δημόσιας υγείας που επιθυμούν να εξασφαλίσουν.
Η συμβατότητα των πληθυσμιακών περιορισμών με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος
Το ΣτΕ αναγνώρισε ότι η θέσπιση δημογραφικών περιορισμών που επιβάλλουν την ίδρυση ορισμένου αριθμού φαρμακείων ανά πληθυσμιακό εύρος σε ορισμένη γεωγραφική περιοχή έρχεται σε ευθεία αντίθεση με το συνταγματικό δικαίωμα στην επαγγελματική ελευθερία που κατοχυρώνεται στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Ωστόσο, οι περιορισμοί των ατομικών δικαιωμάτων δεν είναι ανέλεγκτοι και απεριόριστοι. Ακολούθως, το Δικαστήριο προχώρησε στην διακρίβωση της συμβατότητας των περιορισμών αυτών με την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 Σ). Συναφώς, έκρινε ότι υφίσταται έντονο κρατικό ενδιαφέρον για τη ρύθμιση τόσο της άσκησης όσο και της πρόσβασης στο επάγγελμα του φαρμακοποιού καθότι τα φαρμακεία δεν αποτελούν αμιγώς εμπορικές επιχειρήσεις αλλά, αντίθετα, ιδιότυπα καταστήματα που συνδυάζουν τόσο κοινωνικοεπιστημονικούς όσο και εμπορικούς σκοπούς. Επιπλέον, αποφάνθηκε ότι η παρέμβαση του κράτους έγινε με όρους που δεν καθιστούν τα δημογραφικά κριτήρια απρόσφορα, μη αναγκαία ή δυσανάλογα για την επίτευξη μιας σειράς σκοπών δημοσίου συμφέροντος. Επεσήμανε δε χαρακτηριστικά, ότι η αρχή της αναλογικότητας δεν παραβιάζεται από μόνη τη θεωρητική δυνατότητα θεσπίσεως εναλλακτικού συστήματος χορήγησης αδειών ίδρυσης φαρμακείων, καθώς τέτοιες σταθμίσεις ανάγονται στην σφαίρα υποθετικής εκφοράς δικαιοδοτικής κρίσης η οποία εκφεύγει των αρμοδιοτήτων του Δικαστηρίου. Εν προκειμένω, ανάμεσα στους επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος που επιδιώκει το κράτος είναι η εξασφάλιση της βιωσιμότητας των φαρμακείων, η ισόρροπη κατανομή τους σε όλη τη χώρα, ο υψηλής ποιότητας και συνεχούς διαθεσιμότητας εφοδιασμός του συνόλου του πληθυσμού με τα αναγκαία φάρμακα, η αποφυγή αθέμιτου ανταγωνισμού μεταξύ των φαρμακείων με δυσάρεστες συνέπειες για την υγεία των πολιτών καθώς και η διαφύλαξη των διαθέσιμων κρατικών πόρων για τη χρηματοδότηση του συστήματος κοινωνικής ασφαλίσεως το οποίο θα διακυβεύονταν σε περίπτωση ανεξέλεγκτης ίδρυσης φαρμακείων, ικανών να προμηθεύουν υπέρμετρα με φαρμακευτικά προϊόντα τους καταναλωτές. Λαμβάνοντας υπόψη τους ανωτέρω εύλογους λόγους δημοσίου συμφέροντος αλλά και το γεγονός ο πληθυσμιακός περιορισμός και η νομοθετική επιταγή για διατήρηση ελάχιστης απόστασης μεταξύ των φαρμακείων ορίζονται γενικώς, κατά τρόπο αντικειμενικό, και ρυθμίζουν την λειτουργία ενός επαγγέλματος που συνδέεται αμέσως με τη δημόσια υγεία, ορθώς το ΣτΕ απέρριψε τις όποιες αιτιάσεις περί αντισυνταγματικότητας των προκείμενων περιορισμών στην πρόσβαση και άσκηση του επαγγέλματος του φαρμακοποιού. Επιπρόσθετα, το Δικαστήριο ερμήνευσε τη θέσπιση των επίμαχων περιορισμών, υπαλλακτικά, ως έμπρακτη συμμόρφωση του Κράτους με τις συνταγματικά επιβαλλόμενες και θεμελιώδεις υποχρεώσεις του να λαμβάνει, προληπτικά, μέτρα μέριμνας για την υγεία των πολιτών (άρθρο 21 παρ. 3 Σ) και για τη κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων (άρθρο 22 παρ. 5 Σ). Η ανωτέρω στάθμιση διαφορετικών συνταγματικών δικαιωμάτων αποτυπώνει με σαφή τρόπο μια χαρακτηριστική περίπτωση σύγκρουσης συνταγματικών δικαιωμάτων[11]. Το ΣτΕ προέκρινε ότι η αποτελεσματική προστασία κοινωνικών δικαιωμάτων στην υγεία και την κοινωνική ασφάλιση των πολιτών θα ήταν ανέφικτη χωρίς τον αντίστοιχο περιορισμό του ατομικού δικαιώματος στην οικονομική και επαγγελματική ελευθερία. Κατά συνέπεια, επέλεξε να επιλύσει την σύγκρουση ανάμεσα στην ανωτέρω ατομική ελευθερία και την αρμοδιότητα του κράτους να διαφυλάσσει τα κοινωνικά αγαθά της υγείας και της κοινωνικής ασφάλισης με την in concreto προτίμηση της τελευταίας σε βάρος της εφαρμογής της πρώτης, ως την βέλτιστη δυνατή διευθέτηση των διακυβευόμενων συνταγματικών δικαιωμάτων.
Επίλογος
Ο Ν. 3457/2006 ο οποίος διέπει την χορήγηση άδειας για ίδρυση ή μεταφορά φαρμακείου εντός της ελληνικής επικράτειας, σύμφωνα με την απόφαση αριθμ. 229/2014 ΣτΕ (Ολομ.), πληροί όλα τα κριτήρια συνταγματικότητας. Τόσο τα πληθυσμιακά κριτήρια όσο και οι περιορισμοί ελάχιστης εγγύτητας μεταξύ των φαρμακείων δεν εγείρουν καμία αμφιβολία συνταγματικής φύσεως. Η επιβολή περιορισμών στο ατομικό δικαίωμα της οικονομικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) μπορεί, παραδεκτά, να δικαιολογηθεί ως παρέμβαση του κράτους για ρύθμιση της οικονομικής δραστηριότητας, η οποία εμμέσως υπηρετεί την προαγωγή θεμελιωδών κοινωνικών δικαιωμάτων (άρθρο 21 παρ. 3 Σ και άρθρο 22 παρ. 5 Σ), τηρουμένων των συνταγματικών αναλογιών (άρθρο 25 παρ. 1 Σ). Από την άλλη πλευρά, η συμβατότητα των οικείων περιορισμών στην πρόσβαση και άσκηση του επαγγέλματος του φαρμακοποιού με το ενωσιακό δίκαιο (ελευθερία εγκατάστασης) δεν συνάγεται απόλυτα και απερίφραστα στον ίδιο βαθμό. Αφενός, η αναλογία που θεσπίζει το άρθρο 13 του Ν. 3457/2006 (ένα κατάστημα φαρμακείου ανά 1500 κάτοικους) είναι συγκριτικά μικρότερη σε σχέση με αντιστοίχως θεσπισθείσες σε άλλα κράτη μέλη[12], αφετέρου, και όπως καταδεικνύει η παραπάνω ανάλυση, δεν εξαντλείται ο έλεγχος συμβατότητας παρόμοιων πληθυσμιακών περιορισμών με τους κανόνες της ΕΕ στο αριθμητικό αυτό όριο. Η ανελαστικότητα των δημογραφικών περιορισμών, λόγω της παράβλεψης των επιμέρους γεωγραφικών ιδιαιτεροτήτων οι οποίες θα επέφεραν ορισμένες διακυμάνσεις στον αριθμό κατοίκων ανά κατάστημα φαρμακείου, κρίνεται από το ΔΕΕ ως αντίθετη με την αρχή της συνεπούς επιδιώξεως των προς επίτευξη δημοσίων σκοπών. Ο προαναφερθείς προβληματισμός φαίνεται να διατρέχει και την ελληνική νομοθεσία, παρά το γεγονός ότι το ΣτΕ στην παρούσα απόφαση προσπερνά αυτό το επίμαχο χαρακτηριστικό.
[1] Το θέμα της νομιμότητας των πληθυσμιακών κριτηρίων έχει απασχολήσει και στο παρελθόν το ΣτΕ. Ενδεικτικά βλ. 3665/2005 ΣτΕ (Ολομ.), 2523/2011 ΣτΕ, 2524/2011 ΣτΕ, 2525/2011 ΣτΕ, 2526/2011 ΣτΕ, 2527/2011 ΣτΕ, 2528/2011 ΣτΕ, 2529/2011 ΣτΕ, 2530/2011 ΣτΕ, 2531/2011 ΣτΕ, 2532/2011 ΣτΕ
[2] Σημειωτέον δε, ότι, τυπικά, η παρούσα υπόθεση δεν πληροί την προϋπόθεση ύπαρξης «διασυνοριακού στοιχείου» ή «στοιχείου αλλοδαπότητας» της διαφοράς, το οποίο θα καθιστούσε εφικτή την επίκληση των προστατευτικών διατάξεων της ελευθερίας εγκατάστασης εκ μέρους της αιτούσας ενώπιον του ΣτΕ. Η κατηγορία αυτών των ένδικων διαφορών, οι οποίες στερούνται οποιουδήποτε «διασυνοριακού στοιχείου», καλύπτονται από το νομολογημένο κριτήριο των «αμιγώς εσωτερικών κατατάσεων» και εκφεύγουν της αρμοδιότητας του ΔΕΕ. Κατ’ ουσία, όμως, το ΔΕΕ έχει ερμηνεύσει το κριτήριο των «αμιγώς εσωτερικών καταστάσεων» συσταλτικά, με αποτέλεσμα να δέχεται παγίως ότι πληθυσμιακοί περιορισμοί που στερούνται προφανώς ορισμένου «στοιχείου αλλοδαπότητας», εμπίπτουν στις διατάξεις περί θεμελιωδών ελευθεριών που κατοχυρώνει η ΣΛΕΕ, αν και εφόσον τηρούνται τρεις βασικές προϋποθέσεις. Πρώτον, όταν ισχύουν αδιακρίτως τόσο στην περίπτωση υπηκόων του οικείου κράτους μέλους όσο και σε αυτήν των υπηκόων των λοιπών κρατών μελών. Δεύτερον, εφόσον έχουν εφαρμογή σε περιπτώσεις που σχετίζονται με το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, πράγμα που μπορεί να υποτεθεί για υπηκόους εγκατεστημένους σε ορισμένο κράτος μέλος, οι οποίοι ενδέχεται να ενδιαφερθούν να εκμεταλλευθούν φαρμακεία εκτός των συνόρων του τελευταίου. Τρίτον, υπό τον όρο ότι η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης ρύθμιση δύναται να παράγει αποτελέσματα τα οποία δεν περιορίζονται εντός ενός μόνον κράτους μέλους. Διευκρινιστικά δε, το ΣτΕ στην παρούσα απόφασή του, με την αναφορά της υπόθεσης C-570/07 και C‑571/07, Blanco Pérez and Chao Gómez επιχειρεί μόνο να ενισχύσει την άποψή του περί συμβατότητας των ελληνικών πληθυσμιακών κριτηρίων με την αρχή της ελευθερίας εγκατάστασης (άρθ. 49 ΣΛΕΕ) και όχι να θίξει το ζήτημα εάν ο ισχυρισμός παραβίασης του δικαιώματος ελεύθερης εγκατάστασης ήταν διαθέσιμος ή θα μπορούσε παραδεκτά να προβληθεί από την αιτούσα φαρμακοποιό ενώπιον του.
[3] C-307/97, Saint Gobain, Συλλογή 1999, σ. Ι-6161, σκέψη 42
[4] C-299/02, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, Συλλογή 2004, σ. I-9761, σκέψη 15 και C-140/03, Επιτροπή κατά Ελλάδας, Συλλογή 2005, σ. I-3177, σκέψη 27
[5] C-563/08, Carlos Sáez Sánchez, Case C-217/09, Polisseni
[6] C 570/07 και C- 571/07, Blanco Pérez and Chao Gómez, Συλλογή 2010, σ. I-4629
[7] Ibid, σκέψη 64
[8] Ibid, σκέψη 63
[9] C-367/12, Susanne Sokoll-Seebacher, Συλλογή 2014, αδημοσίευτη
[10] C-157/99, Smits και Peerbooms, Συλλογή 2001, σ. I-5473, σκέψεις 76 έως 80, C‑372/04, Watts, Συλλογή 2006, σ. Ι-4325, σκέψεις 108 έως 110, C‑169/07, Hartlauer, Συλλογή 2009, σ. I‑172, σκέψεις 51 και 52 και C 570/07 και C- 571/07, Blanco Pérez Chao Gómez, Συλλογή 2010, σ. I-4629, σκέψη 70
[11] Κ. ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3η έκδ., εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σ. 102
[12] Για παράδειγμα στην Αυστρία ο αντίστοιχος περιορισμός επιτρέπει την ύπαρξη ενός φαρμακείου ανά 5000 κατοίκους, στην Ισπανία προβλέπεται ότι σε κάθε ζώνη φαρμακευτικών υπηρεσιών μπορεί να ιδρυθεί κατ' αρχήν ένα μόνο φαρμακείο ανά 2 800 κατοίκους ενώ στην Ιταλία το σύστημα γεωγραφικής κατανομής των φαρμακείων επιβάλλει την εγκατάσταση ενός μόνον φαρμακείου ανά 4000 ή 5000 κατοίκους.